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承包商参与国际工程境外仲裁该注意什么 发布时间:2017-05-23    阅读次数:

国际建设工程项目历来素有技术性复杂、建设周期长、耗资大等的特点。相应地,有关工程质量、工期以及费用等问题也一直引发各种争议。本着契约自由的精神,合同当事人可以协议选择诉讼或者仲裁作为最终争议解决途径。


在“走出去”的大背景下,不难发现,由于项目所在国属于国际工程的需求方与业主方,作为承包商的中国企业在谈判与博弈过程中很难强势地将仲裁地点约定为境内,尤其在欧洲、北美等较为发达的国家及地区。出于公平原则,国际工程一般约定为第三国仲裁,如新加坡、伦敦、斯德哥尔摩等等。而境外仲裁与境内仲裁及诉讼在程序上存在一定的差异。


本文将以国际商会仲裁院(ICC)仲裁规则为例,简要介绍国际仲裁的一般程序及其注意事项,以期更好地为中国企业“走出去”保驾护航。


国际仲裁一般程序

国际仲裁受制于仲裁地的强制性程序要求以及仲裁地法院的干涉(Intervention)。以英国仲裁为例,1996年仲裁法案规定的部分条款为强制性规定,当事人不得协商变更。


比如,该法案规定:仲裁裁决做出后,当事人有权就管辖权以及程序问题提出质疑并要求法院撤销全部或部分裁决。不过,基于“最小程度法院干涉” (Minimal Judicial Intervention)已逐渐成为当前国际仲裁的主流观念,仲裁地法院一般不会对国际仲裁程序进行干涉,相关强制性规定也一般也仅涉及仲裁过程最基本及最原则性的事项。


参照ICC现行有效的仲裁规则,一个完整的国际仲裁程序一般需经历如下环节:

申请人提交仲裁申请(Request for arbitration)

被申请人对仲裁申请进行答复并提出反申请(如有)(Answer to the Request;Counterclaim)

确定仲裁庭的组成(Constitution of the Arbitral Tribunal)

确定仲裁范围(Terms of Reference)

案件管理会议以及程序时间表(Case Management Conference and Procedural Timetable)

确定案件事实(Establishing the Facts of the Case)

开庭(Hearing)

审结(Closing of the proceedings)


实践中,合同当事人在仲裁过程中具有很大的自主选择权,并可在遵循ICC规则的前提下,根据实际情况选择不同的程序时间表及确定案件事实的方式。建议当事人在涉及国际仲裁案件时,先行查明管辖仲裁庭的程序及规则,在选择前述程序及方式时以案件查明的必要、程序的推进速度以及费用成本等为主要考量依据,力争以比例适应的成本较快地解决争议。


国际仲裁中应重点关注的程序

1紧急仲裁员(EA)与临时/保全措施

2012 ICC规则引入了紧急仲裁员的概念。根据仲裁规则第29条,任何一方在仲裁庭组成之前如需要紧急临时或保全措施的,可根据紧急仲裁员规则向秘书处(Secretariat)提出紧急或保全措施申请。该等紧急或保全措施可以在提交仲裁申请之前或者之后提出,但是必须在将案件卷宗移交仲裁庭之前提出。紧急仲裁员的决定应以命令(Order)的形式作出。


究其实质,紧急仲裁员的命令系用于紧急情况下的临时保全措施,对后续程序不具有约束性。如国际商会仲裁规则第29.2以及29.3条明确列明,当事人应遵循紧急仲裁员的命令,但之后组成的仲裁庭不受制于该命令,即仲裁庭有权修改、终止或者撤销该命令。


此外,根据ICC规则第29.7条,任何一方均有权向有管辖权的法院提出临时或保全措施。相比较我国境内仲裁司法实践,境外仲裁中临时措施制度更为成熟完善,建议中国企业在具体案件中综合考虑当地民事诉讼法,积极利用仲裁规则中的临时措施制度,启动紧急仲裁员程序或者向有管辖权的法院提出临时措施申请。


实践中,除国际商会仲裁院外,其他世界主要仲裁机构仲裁规则中均有紧急仲裁员的规定,如,2016年新加坡国际仲裁中心(SIAC)仲裁规则,2014年伦敦仲裁院(LCIA)仲裁规则以及2013年香港国际仲裁中心(HKIAC)仲裁规则等。当然,在享受紧急仲裁员程序的便利快捷的同时,当事人也需要考虑启动该程序的费用成本以及有关紧急仲裁员命令的执行。


2披露或发现(Disclosure or Discovery)

参与境外仲裁案件尤其要注意的是披露或者发现程序[6],此环节属于事实查明的一部分。该程序与国内的举证存在较大的不同。中国法下的诉讼及仲裁程序中,一般都由双方当事人自行举证,且只需提供支持己方诉求或抗辩的证据即可,对于不利证据可不予提供;相关证据经对方质证后,最终由仲裁庭确定是否予以采信。而国际仲裁要求双方当事人对事实及证据进行一定程度的披露,双方当事人可协商确定披露的范围,如协商不成的,将由仲裁庭命令披露的范围。


通常而言,仲裁地的民事诉讼规定以及代理律师的文化背景等将很大程度影响披露范围的确定。以美国律师为例,《美国联邦民事诉讼规则》(“联邦规则”)允许一方诉讼当事人从对方当事人手中取得除律师与客户间的特许交流文件外的相关文件来支持己方的诉求或抗辩,纵使这些证据将对提供方带来不利后果。


由于美国法采用的诉讼证据开示制度,要求当事人不仅提供对己方有利的证据,也要求当事人提供对其不利的证据,同时要求所有证人在作证前对证言的真实性起誓,以期尽可能达到完全查明事实的结果。履行有关证据开始的请求或依据传票要求出庭在美国联邦体系下是强制性的,如未能履行相应义务的,将可能产生民事甚至刑事责任。而美国律师受其民事诉讼规定的影响,在仲裁中也往往会倾向选择大范围披露,甚至还会要求双方均披露对己方不利的文件。


由于这一程序与国内的司法惯例完全不同,作为当事人的中国承包商在仲裁过程中应重点关注这一程序,并根据实际情况选择适合自己的披露范围。同时,在确定披露范围时应事先了解当地民事诉讼关于披露的具体规定。


同时需要注意的是,中国承包商(尤其是国有企业)在进行信息披露时,应核实中国法下关于信息披露的限制规定。《中华人民共和国保守国家秘密法》禁止公司或个人泄漏被认为是国家秘密的信息。如中国承包商认为相关证据或信息可能是敏感信息的,可事先向政府或主管部门进行确认。此外,如披露内容涉及自身机密或第三方商业秘密的,可依据中国法相关规定向仲裁庭提出异议,避免非法信息披露的不利后果。


3专家证人(Expert Witness)

鉴于国际工程项目的技术性以及复杂性,专家证人也是仲裁中十分重要的一环。通常而言,国际仲裁中当事人的陈述(statement)需予以佐证,除非该事实为对方所承认,或者已为法律所确定,或者是众所周知的。为此,在国际工程仲裁案件中,一般当事人倾向聘请专家就有关工程质量、时间以及费用结算等问题出具详细的专家报告,以佐证其主张。


实践中,当事人会根据案件的复杂程度确定是否由双方各自出具专家报告或者共同聘请一位专家出具专家报告。如双方各自聘请专家出具专家报告的,双方可能还会要求进行专家报告交换以及提交补充专家报告,或者双方专家出具联合备忘录(Joint Memorandum)列明双方意见相同及相左的部分。更为复杂的案件,庭审时还会安排双方大律师对专家进行询问以及交叉询问(examination and cross-examination)。


究其实质,引入专家证人是当事人以及仲裁庭利用专家的专业知识完成举证责任以及查明相关技术事实的重要一环。专家的专业资质、从事国际仲裁的经验等问题都是聘请专家参与国际仲裁程序过程中不能忽视要点。


总 结

国际工程仲裁案件具有一般国际商事仲裁案件的灵活性以及受制于仲裁地法律的特点,当事人在进行国际仲裁时应注意了解仲裁地的强制性程序要求以及相对应的民事诉讼要求。此外,鉴于建设工程项目的专业性,建议走出去的中国企业在参与仲裁案件时,应谨慎选择具有较高建设工程专业性的仲裁员、律师及专家证人,以便把握住技术问题的争议焦点,以最合理的方式解决争议。



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